"상해·명예훼손·폭행[전파가능성 사건]" (판례, 2020도5813) 예컨대, 직장동료 1명에게 직장 상사의 개인사에 관한 민감한 내용이 담긴 이메일이나 문자메시지를 보냈는데, 이를 받 은 상대방이 이를 그대로 다른 직장동료에게 전달한 후 순차로 동일한 행위가 수십 번 반복되었고, 최초 전파자가 전파를 예상할 수 있는 경우를 가정해 본다. 직접인식가능성을 요구한다면, 위와 같은 경우 어느 단계에서도 불특정 또는 다수인이 직접 인식할 수 있는 요건을 충족하지 못하여 처벌받지 아니할 수 있다. 그러나 최초 전파자가 처음부터 다수인에게 이메일이나 문자메시지를 동시에 보낸 경우와 비교할 때 피해���에 대 한 사회적 평가가 침해될 일반적 위험성이 발생하였다는 점에서는 동일하다. 3) 반대의견은 명예훼손죄에서 공연성을 구성요건으로 둔 취지에 비추어 사적인 관계에서 이루어진 대화인 경우는 공 연성을 인정할 수 없음에도 대법원 판례들이 전파가능성을 이유로 공연성을 인정하고 있다고 비판한다. 그러나 반대의견에서 언급한 대법원 68도1569 판결, 대법원 85도431 판결 등은 단순히 사적인 관계에서 정보를 전달 하거나 일상생활에서 자연스럽게 발생하는 개인적인 대화에 그친 사안이 아니다. 즉, 친구나 직장동료라고 하더라도 피고인 또는 피해자와 적시의 상대방과의 관계가 적시된 사실을 외부에 알리지 않을 정도의 친분관계에 있지 아니하고(예컨대 평소에 별다른 교류가 없는 직장동료가 있을 수 있고, 10년 동안 연락이 없던 친구인 경우도 있다), 그 적시의 내용이나 방법에 비추어 전파될 가능성이 크고 그로 인하여 피해자의 명예가 심각하게 훼손될 위험이 있는 사안들이다. 그동안 대법원 판례들이 집적해 온 공연성의 판단 기준은 위와 같은 종합적인 사정을 고려한 것이고, 다수의견에서 언급한 새로운 제한 법리 역시 이를 발전시킨 것이다. 따라서 위와 같은 사안들을 사적인 관계에서 이루어지는 단순한 사담으로 단정할 수 있는 것은 아니고, 전파가능성 법리가 마치 사담을 처벌하기 위하여 고안된 것으로 도식화하는 것은 전파가능성 법리에 대한 잘못된 전제 내지 오 해에서 비롯된다. 더욱이 위와 같이 정보통신망의 발전과 인적 교류의 비대면화 현상이 증가됨에 따라 사적인 관계와 공적인 관계의 경계가 모호하거나 허물어지고 있다는 점을 고려하면, 사적 관계라는 이유만으로 처벌의 대상에서 제외하는 것은 타당하지 않다. 라. 반대의견과 같이 공연성을 불특정 또는 다수인이 직접 인식가능한 상태로 이해하더라도 개별적 소수에 대한 사 실적시의 경우가 그 처벌 범위에서 벗어나는 것은 아니고 오히려 그 처벌 범위가 넓어질 수도 있다. 설령 반대의견의 비판을 수용하여 공연성을 ‘직접 인식 가능’이라는 요건으로 대체하더라도 그 문제가 해소되지 않 는다. 반대의견의 비판 중 상당 부분은 근본적으로 형법 제307조가 사실적시 명예훼손을 처벌 대상으로 하는 점에서 비롯된 것일 뿐 발언 상대방의 범위를 통제하는 것만으로 해결할 수도 없다. 다수의견은 이러한 현실을 직시하여 사실적시 행위의 모습과 내용의 양 측면을 모두 고려하여 그에 대한 제한 법리를 제시하고, 형법 제310조의 위법성조각사유를 적극적으로 인정함으로써 실질적인 해결을 도모하는 견해이다. 1) 반대의견에 의하면 다수의견과 큰 구조적 차이가 있는 것처럼 보이나, 실제 사건에 적용하면 별다른 차이가 없다. 예를 들어 발언자와 사적으로 밀접한 관계가 없는 소수에 대하여 사실을 적시한 경우 반대의견에 의하면 불특정인 이 직접 인식할 수 있는 상태에 해당하므로 공연성을 인정하게 될 것이다. 법제처 26 국가법령정보센터