"상해·명예훼손·폭행[전파가능성 사건]" (판례, 2020도5813) 3) 반대의견은 전파가능성 법리가 음화 등 전시·상영죄와 공연음란죄 등의 공연성에 관한 일관된 해석에 장애가 된다고 한다. 그러나 음화 등 전시·상영죄와 공연음란죄의 보호법익인 선량한 성풍속에 대한 침해의 위험성은 말이 아닌 물건의 상태나 행위에 의한 것이어서 명예훼손적 사실이 전파됨에 따라 타인의 명예가 훼손될 위험성이 발생할 것을 구성 요건으로 하는 명예훼손죄와는 차원을 달리할 수밖에 없다. 그러므로 위 범죄들에서 공연성은 명예훼손죄에서 공연성과 달리 해석될 수 있다. 강간죄, 강도죄 및 강요죄에서 각 폭행과 협박의 의미와 정도를 달리 해석하는 것과 마찬가지��다. 다. 반대의견이 죄형법정주의를 이유로 판례의 전면적 폐기를 주장하는 것은 타당하지 않다. 게다가 반대의견에 의하더라도 공연성의 객관적인 판단 기준을 세울 수 있게 되거나 공연성 여부를 명확히 판단할 수 있는 것도 아니다. 1) 전파가능성 법리는 공연성의 해석과 관련된 것일 뿐 죄형법정주의와 직접적인 관련이 없다. 죄형법정주의의 대원칙에서 어느 한쪽의 해석 법리가 바로 도출되는 것이 아니고, ‘공연히’의 문언적 해석에서 불 특정 또는 다수인이 ‘직접’ 인식할 수 있어야 한다는 의미가 도출되는 것도 아니기 때문이다. 명예훼손죄에서 공연성을 구성요건으로 요구하는 외국의 입법례에서도 공연성의 의미는 다양하게 해석되고 시대 에 따라서 변경되기도 한다. 예를 들어 일본의 최고재판소 판례는 명예훼손죄의 공연성을 ‘불특정 및 다수인이 인식할 수 있는 상태’로 해석하 였다가 ‘불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태’로 해석을 변경하였고, 독일에서는 일반적으로 공연성을 ‘불특정 이면서 다수인이 인식할 수 있는 상태’라고 해석한다. 우리의 학계에서도 공연성의 의미에 관한 다양한 견해가 존재한다. 이와 같이 공연성의 개념에서 ‘불특정 또는 다수인’이라는 요건을 채택할 것인지를 두고 해석이 달라질 수 있어서 공연성의 의미를 반드시 반대의견과 같이 불특정 또는 다수인이 ‘직접’ 인식할 수 있는 상태로 해석하는 방법이 문 언해석의 한계라고 전제할 수 없다. 2) 반대의견이 주장하는 ‘직접 인식할 수 있는 상태’라는 내용이 분명하지 않으나, 행위 당시 불특정 또는 다수인이 물리 적 공간에서 동시에 존재할 것을 요구하거나 행위 상대방과의 대면을 전제한 것으로 이해된다. 그러나 다수의견에서 본 바와 같이 정보통신망에 의한 의사전달은 비대면성 등을 본질적 속성으로 하여 정보의 무 한 저장, 재생산 및 그 전달이 용이한 유통과정으로서 소수에 대한 적시 자체가 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있 는 상태로 평가될 수 있는 경우도 많다. 이러한 특징에 주목하여 학계에서는 정보통신망을 통한 명예훼손의 경우 공연성의 의미를 다르게 해석하거나 적 시 그 자체로 공연성을 충족한다고 보는 견해도 있다. 출판물 등에 의한 명예훼손죄(형법 제309조)의 경우 출판물 등이 그 자체로 불특정 또는 다수인에 대한 전파성을 예정 하는 본질과 특성에 따라 구성요건에서 공연성을 요구하지 않는 내용으로 입법된 것도 같은 맥락이다. 반대의견의 문제점은 발언의 ‘직접성’ 요건을 통하여 필연적으로 ‘물리적 공간에서의 대면성’을 요구함으로써 정보 통신망의 가상공간에서 비대면적으로 발생하는 명예훼손의 가공할 확장성과 전파성을 제대로 규율하지 못한다는 점에 있다. 법제처 25 국가법령정보센터