W wielu publikacjach traktowany jest jako relikt, archaiczne prawo wywodzące się z dawnej konstrukcji crimen laesae maiestatis gdzie ochrona czci i honoru miała charakter hierarchiczny. Współcześnie rozumianą racją tej prawno-karnej ochrony winna być sprawność wykonywania funkcji powierzonych. Należy zauważyć, że w demokratycznym państwie, które jawi się, jako dobro wspólne wszystkich obywateli, nie może być akceptacji dla ustanawiania nierówności, poprzez wdrażanie takich mechanizmów prawnych, które faworyzowałyby tylko niektóre podmioty z racji zajmowanego stanowiska, pozycji jaką im się przypisuje – a nie z racji wykonywanych przez nich funkcji i realnego wpływu na działalność państwa. W systemach demokratycznych osoby publiczne, zwłaszcza sprawujące najwyższe funkcje korzystają z niższego stopnia ochrony czci. Świadome i dobrowolne pełnienie funkcji musi wiązać się z większym ryzykiem publicznej krytyki. Bycie podmiotem i przedmiotem debaty publicznej w systemie demokratycznym nieodzownie wiąże się ze społeczną kontrolą i krytyką słów i czynów osoby publicznej. Politycy narażeni są zatem na szerszy zakres dopuszczalnej oceny społecznej – zwłaszcza gdy działają bez podstawy prawnej, winni spodziewać się krytyki ze strony obywateli. Taka zasada zmniejszonej ochrony funkcjonuje w wielu krajach Europy Zachodniej, działający tam system demokratyczny uznaje za nieuzasadnione przywiązywanie wagi do samego tytułu i stanowiska oraz ochrony udzielonej z tytułu jego zajmowania. Europejski Trybunał Praw Człowieka wielokrotnie wskazuje, że słabszy stopień ochrony przysługuje politykom za względu na sprawowane przez nich funkcje co wiąże się z automatycznie szerszym prawem do krytyki. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału politycy oraz osoby pełniące najwyższe funkcje państwowe, w tym reprezentacyjne, nieuchronnie i świadomie wystawiają na ścisłą kontrolę przez dziennikarzy i całego społeczeństwa swoje słowa i czyny. Politycy muszą wykazywać większy stopień tolerancji zwłaszcza, jeśli sami wypowiadają się w sposób dający powody do krytyki. ETPC wielokrotnie podkreślał ( m. in w wyroku z dnia 1 lipca 1997 w sprawie (...) przeciwko Austrii), że w stosunku do użytego słowa o charakterze obelżywym, należy dokonać analizy okoliczności danej wypowiedzi. Ponadto jak stwierdził Trybunał, użycie obelżywego określenia, może mieścić się w granicach akceptowalnej wolności słowa, gdy stanowi ona reakcję na radykalne, szokujące działania lub wypowiedzi polityka. W ujęciu Sądu szczególnie istotna jest kwestia orzecznictwa ETPC gdzie wolność wypowiedzi stanowi jeden z zasadniczych postulatów społeczeństwa demokratycznego jeden z warunków jego rozwoju. Art. 10 ust 2 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka, ma zastosowanie nie tylko do „informacji” czy też „poglądów”, które są przychylnie przyjmowane, uznawane za nieobraźliwe albo obojętne, lecz także do tych wypowiedzi, które obrażają, szokują lub wprowadzają niepokój. Takie są bowiem wymogi pluralizmu, tolerancji i szerokich horyzontów myślowych. Zgodnie z art. 10 Konwencji, wolność wypowiedzi poddana jest wyjątkom, które muszą być jednakże interpretowane ściśle, a konieczność jakichkolwiek ograniczeń musi być przekonująco ustalona. Dla prawidłowej oceny niniejszej sprawy istotne znaczenie ma też wyrok TK z 6 lipca 2011 roku P 12/09 w zakresie uznania art 135 § 2 k.k. (http://isap.sejm.gov.pl/isap.nsf/DocDetails.xsp?id=WDU19970880553) za zgodny z art. 54 ust. 1 Konstytucji (http://isap.sejm.gov.pl/isap.nsf/DocDetails.xsp?id=WDU19970780483) w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji (http://isap.sejm.gov.pl/isap.nsf/DocDetails.xsp?id=WDU19970780483) w zw. z art. 10 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka. Zostało zgłoszone zdanie odrębne do uzasadnienia przedmiotowego wyroku przez 2 Sędziów TK, w którym zgodzili się jednak z sentencją przedmiotowego orzeczenia. Sędzia TK w zdaniu odrębnym do wyroku TK z 6 lipca 2011 roku P 12/09 stwierdził cytując L Gardockiego: „nadmierna ochrona Prezydenta kosztem ograniczenia wolności wypowiedzi może prowadzić do sztucznego niejako podtrzymywania autorytetu instytucji, słusznie i w uzasadniony sposób poddawanej krytycznej ocenie opinii publicznej, a w konsekwencji sprzyjać tłumieniu krytyki publicznej. Sama skuteczność działań instytucji publicznej, możliwość efektywnego wykonywania przez nią zadań organu władzy nie ulega natomiast osłabieniu przez fakt zaistnienia mocno krytycznych, nawet znieważających wypowiedzi formułowanych w przestrzeni publicznej”. Ponadto, jak słusznie zauważył Sąd Apelacyjny w Łodzi w sprawie o sygn. akt II AKa 273/12, nie każde zachowanie naruszające pewne standardy kultury, obyczaju, przyzwoitości może być utożsamiane ze znieważeniem – istotnie znieważenie musi osiągnąć taki stopień pogardy, którego nie da się usprawiedliwić i stanowi nieracjonalizowany, złośliwy atak osobisty. Te argumenty winny prowadzić do słusznego przekonania, że przepis art. 135 § 2 k.k. (http://isap.sejm.gov.pl/isap.nsf/DocDetails.xsp?id=WDU19970880553) nie powinien wykluczać prawa do formowania krytycznych ocen w debacie publicznej, nawet bardzo ostrych o ile służą one debacie publicznej. Jak czytamy w uzasadnieniu zdania odrębnego do wyroku TK: „Nawet jeżeli mamy do czynienia z wypowiedziami mieszczącymi się w zakresie przedmiotowym art. 135 § 2 k.k. (http://isap.sejm.gov.pl/isap.nsf/DocDetails.xsp? id=WDU19970880553) ich społeczną szkodliwość należy oceniać przez pryzmat art. 54 ust 1 Konstytucji (http://isap.sejm.gov.pl/isap.nsf/DocDetails.xsp?id=WDU19970780483). Znieważenie Prezydenta nie oznacza automatycznie zagrożenia bezpieczeństwa państwa ani nie bezpieczeństwa publicznego. Przyjmowanie takiego automatyzmu i uzasadniania nim stopnia społecznej szkodliwości czynu, stanowi nadmierną ingerencję w wolność wypowiedzi. Sama ochrona czci Prezydenta nie jest dostatecznym uzasadnieniem pociągnięcia kogoś do odpowiedzialności karnej, również wtedy, gdy wypowiedź znieważająca wykracza wprawdzie poza przyjmowane standardy debaty, jednak jej celem jest ocena sposobu realizacji przez prezydenta jego zadań publicznych”. Z tych względów należało orzec jak na wstępie. Sędzia Tomasz Julian Grochowicz