"상해·명예훼손·폭행[전파가능성 사건]" (판례, 2020도5813) 그러한 결과가 발생하지 않은 상황에서 앞으로 전파될 ‘가능성’이라는 추측을 처벌의 근거로 삼는 것은 죄형법정주 의에 명백히 반한다. 가능성을 개연성으로 바꾼다고 해서 사정이 달라지는 것도 아니다. 공연성을 전파가능성만으로 인정하는 것은 명예를 훼손하는 ― 명예훼손을 위험범으로 보는 다수의견에 따르면 훼손할 위험이 있는 ― 행위가 ‘공연히’ 이루어지지 않은 경우까지도 전파되어 공연한 것으로 될 ‘가능성’이 있다는 이유로 처벌 ���상이 된다는 것이다. 이러한 해석은 명백히 피고인에게 불리한 것으로서 허용되어서는 안 되는 부당한 확장해석이자 유추해석에 해당 한다. 다. 전파가능성 법리는 죄형법정주의와 명확성 원칙에 반한다. 형법은 죄형법정주의와 명확성 원칙을 기초로 한다. 범죄와 형벌은 법률에 규정되어 있어야 한다는 죄형법정주의는 형사법의 대원칙이다. 일반인이 자신의 행위가 어떻게 처벌되는지를 알 수 있도록 형벌법규는 명확해야 한다는 명확성 원칙은 죄형법정 주의를 뒷받침하는 중요한 형사법 원칙이다. 형법은 ‘공연히 사실 또는 허위사실을 적시한 행위’를 처벌하도록 명확히 규정하고 있다. 명예훼손죄의 성립 여부는 적시된 사실의 전파가능성이 아니라 사실적시 행위 자체가 공연성을 가지고 있는지에 따라 판단해야 한다. 이때 공연성은 행위의 성격이나 모습을 분석하여 그것이 불특정 또는 다수인에 대한 것인지, 사실적시 행위가 공개 된 장소 등에서 이루어져 불특정 또는 다수인이 이를 인식하였거나 인식할 수 있었는지, 그와 같은 상태가 사회적 또는 공개적으로 유포되었다고 볼 수 있는지를 판단하면 된다. 전파가능성 법리는 명예훼손죄의 구성요건인 공연성 이외에 전파가능성이라는 새로운 구성요건을 창설하는 결과 가 되어 죄형법정주의에 어긋난다. 그리고 전파가능성 법리는 명확성 원칙을 훼손하여 명예훼손죄가 가지고 있는 행위규범으로서의 기능을 저해하고 법 적용자로 하여금 형벌법규를 자의적으로 운용하는 것을 허용하는 결과를 초래한다. 라. 전파가능성 법리는 공연성을 구성요건으로 하는 다른 범죄의 공연성에 관한 일관되고 체계적인 해석에 장애가 된다. 형법 제243조의 음화 등 전시·상영죄는 ‘음화 등을 공연히 전시 또는 상영한 자’라고 규정하여 공연성을 구성요건으로 한다. 대법원 1973. 8. 21. 선고 73도409 판결은 ‘음화 등을 공연히 전시한다는 것은 음화 등을 불특정 또는 다수인이 관람할 수 있는 상태에 현출시키는 것으로서, 특정된 소수만이 볼 수 있는 상태에 두는 것은 이에 해당되지 않는다’고 판단 함으로써 명예훼손죄의 공연성과 달리 전파가능성을 고려하지 않고 있다. 형법 제245조의 공연음란죄 역시 ‘공연히 음란한 행위를 한 자’를 처벌하여 공연성을 그 구성요건으로 하고, 대법원은 위 죄의 공연성을 불특정 또는 다수인이 알 수 있는 상태라고 해석한다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4372 판결 등 참조). 공연음란죄는 불특정 또는 다수인이 직접 인식할 수 있는 상태에서 음란행위를 한 경우에만 성립하므로, 위 죄의 공연성을 전파가능성으로 해석할 수 없다. 법제처 17 국가법령정보센터