"상해·명예훼손·폭행[전파가능성 사건]" (판례, 2020도5813) 공익을 해치는 발언에 대하여 표현의 자유를 제한할 수 있지만 공익을 위해서만 표현의 자유가 허용되는 것은 아 니다. 그러나 다수의견이 채택한 전파가능성 법리는 결국 공익을 위해서만(부차적으로 사익적 동기가 포함되어 있더라 도 주된 목적이 공익을 위할 경우에만) 표현의 자유가 허용된다고 보는 결과를 초래한다. 이는 공익 목적을 아무리 넓게 인정해도 전파가능성 법리를 포기하지 않는 한 그 결과가 바뀔 수 없다. 차. 이러한 법리에 비추어 명예훼손에 관한 원심의 판단을 살펴본다. 1) 이 사건은 피고인이 피고인의 남편 공소외 2와 피해자의 친척 공소외 3이 듣고 있는 가운데 피해자에 대한 사실을 적시한 것이다. 이와 같이 특정 소수에게 말한 것만으로 불특정 또는 다수인이 직접 인식할 수 있는 상태에 있었다고 볼 수 없으므 로, 피고인의 발언에 공연성이 있다고 보기 어렵다. 따라서 피고인이 공소사실 기재와 같이 말하였더라도 그러한 행위가 피해자에 대한 명예훼손죄에 해당한다고 할 수 없다. 2) 이 부분 공소사실은 피해자에 대한 명예훼손 사실을 들은 상대방이 피고인의 남편 공소외 2와 공소외 3 2명임에도 전파가능성 법리가 적용되어 공연성이 인정될 수 있다는 전제에 있고, 재판 과정에서 공소외 3이 피해자의 친척이 라는 것이 밝혀졌다. 이와 같이 상대방이 피고인 또는 피해자와 특수한 신분관계에 있는 점은 공연성(다수의견의 경우에는 전파가능성 )이 부정될 수 있는 유력한 사정이므로, 그러한 신분관계에도 불구하고 피고인의 발언이 공연성이 있다는 점에 관해 서는 합리적 의심이 없을 정도의 증명이 필요하다. 그러나 원심판결 이유는 단지 공소외 3이 피해자와 친척관계에 있다고 하더라도 피고인의 발언이 전파될 가능성이 있 다고 하고 있을 뿐이고, 원심판결 이유와 기록을 살펴보더라도 공연성에 관하여 충분한 심리나 증명이 이루어졌다 고 보기 어렵다. 또한 피고인이 큰 소리로 말하여 다른 마을 사람들이 들었는지 여부는 이 부분 공소사실의 내용도 아니다. 다수의견은 피고인에게 방어권을 행사할 기회조차 부여되지 않았던 사정을 기록에서 찾아내어 위와 같은 원심판 단을 수긍하고 있는데, 이것이 전파가능성 법리를 제한적으로 적용해야 한다는 다수의견의 취지에 부합하는 것인지 도 의문이다. 3) 결국 피고인의 발언이 전파될 가능성이 있어 공연성이 충족됨을 전제로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결 에는 명예훼손죄에서 공연성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 반대한다. 5. 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙의 보충의견 가. 반대의견은 전파가능성 법리를 적용해 온 대법원 판례를 전부 폐기하여야 한다는 입장이나, 이는 타당하지 않 다. 또한 반대의견은 공연성에 전파가능성이 포함될 수 없고 이를 ‘불특정 또는 다수인이 직접 인식할 수 있는 상태’로 만 보아야 한다는 것으로 이해되는바, 반대의견이 주장하는 ‘직접 인식할 수 있는’의 구체적인 내용이 불명확하여 판단 기준으로 부적합할뿐더러 반대의견에 따른다고 하여 표현의 자유가 더 보호되는 것도 아니다. 법제처 23 국가법령정보센터