les sources des journalistes et qu’une interception des communications avocat-client sans reconnaissance de
ce privilège juridique porterait atteinte à l’État de droit. La Cour a souligné que le Canada et le Royaume-Uni
prévoient des garanties législatives lorsque l’interception concerne des communications de journalistes et
d’avocats et a déclaré que « la confidentialité des communications avocat-client et des sources des journalistes
est particulièrement importante dans notre régime constitutionnel » [para. 119]. La Cour s’est référée à l’arrêt
Khumalo c. Holomisa 2002 (5) SA 401 (CC) et Bosasa Operation (Pty) Ltd c. Basson 2013 (2) SA 570 (GSJ)
en ce qui concerne la protection des sources des journalistes et à Thint (Pty) Ltd. c. National Director of Public
Prosecutions, Zuma c. National Director of Public Prosecutions 2009 (1) SA 1 (CC), pour rappeler
l’importance du privilège de confidentialité. La Cour a noté que le fait de tenir compte de ces atteintes
flagrantes au droit à la vie privée équivaudrait à des mesures moins intrusives pour atteindre l’objectif de
surveillance tout en prévenant les atteintes déraisonnables au droit. La Cour a reconnu que les droits
spécifiques à la confidentialité d’autres professions n’avaient pas été soulevés devant la Cour et a refusé de se
prononcer sur les communications des acteurs de la société civile. Elle a fait référence à l’arrêt Centre for
Child Law c. Media 24 Limited 2020 (4) SA 319 (CC) qui avait noté que « l’analyse du droit à la vie privée
est encore plus urgente lorsqu’il s’agit d’enfants », mais avait également statué qu’elle n’était pas en mesure
de se prononcer sur les dispositions de la RICA en matière de communications des enfants [para. 122]. En
conséquence, la Cour a statué que la RICA est « inconstitutionnelle dans la mesure où, lorsque la personne
visée par la surveillance est un avocat en exercice ou un journaliste, elle ne prévoit pas de garanties
supplémentaires pour minimiser le risque de violation de la confidentialité des communications entre l’avocat
en exercice et son client les sources des journalistes » [para 119].
La Cour s’est ensuite penchée sur la question de la constitutionnalité de la surveillance en masse des
communications– définie par la Cour comme « l’interception de tout le trafic Internet qui entre en Afrique du
Sud ou en sort, y compris les renseignements les plus personnels tels que les courriels, les appels vidéo, la
localisation et l’historique de navigation » [para. 124]. La Cour a statué que l’article 2 de la NSIA était ambigu
et n’énonçait pas la « collecte, la compilation, l’évaluation et l’analyse » des renseignements ni la façon dont
ces renseignements devaient être « saisis, copiés, stockés ou distribués » [para. 134]. Elle a ajouté que la RICA
interdit expressément l’interception de communications sans directive en vertu de la RICA. Par conséquent,
la Cour a statué que la surveillance en masse est « illégale et invalide, car aucune loi ne l’autorise » [para.
135].
Bien que la Cour ait déclaré la RICA inconstitutionnelle, elle a suspendu l’invalidité pendant trois ans pour
laisser au Parlement le temps d’adopter une nouvelle loi. La Cour a accepté les préoccupations relatives à la
séparation des pouvoirs dans le cadre de l’ordonnance de mesures provisoires, mais elle a conclu que, compte
tenu des atteintes importantes au droit à la vie privée et du temps accordé au législateur pour remédier à ces
lacunes, «la justice et l'équité dictent que l'effet de la violation intrusive du droit à la vie privée soit atténué en
accordant des mesures provisoires appropriées » [para. 144]. La Cour a interprété des articles comme exigeant
de divulguer éventuellement que la personne concernée par la surveillance est un journaliste ou un avocat
lorsqu’une demande d’interception est demandée, et que dans les 90 jours suivant l'expiration d'une instruction
d'interception, le sujet de la surveillance doit être informé d’une telle surveillance.
Le juge Jafta a rendu un jugement minoritaire, en désaccord avec la majorité uniquement sur la question de
savoir si la RICA avait effectivement habilité le ministre de la Justice à nommer le juge désigné.