"상해·명예훼손·폭행[전파가능성 사건]" (판례, 2020도5813) 최초 발설자가 특정 소수에게 사실을 적시하는 행위를 반복한 경우 공연성 요건을 충족한다고 볼 수 있다. 그러나 최초 발설자로부터 명예훼손 사실을 들은 상대방이 이를 불특정 또는 다수인에게 전파한 경우에는 최초 발 설자가 아니라 그 상대방인 전파자가 명예를 훼손한 것이다. 최초 발설자가 명예훼손의 고의로 상대방의 전파행위를 의도하고 있었다면 그 상대방이 명예훼손죄의 정범이 되 고, 최초의 발설자는 교사범이나 방조범의 법리로 해결하는 것이 형사법의 원칙적인 해결 방식이다. 즉, 상대방의 전파가능성을 염두에 두고 이를 이용하려는 행위자를 처벌할 수 있는 방법은 전파가능성 개념이 아니 라 공범의 법리이어야 한다. 최초 발설자가 특정 소수에게 명예훼손 사실을 적시하였는데, 실제 전파한 사람을 찾을 수 없는 경우라고 하더라도 최초 발설자는 ‘공연히’ 사실을 적시한 경우가 아니므로, 명예훼손죄로 처벌하지 못하는 것일 뿐이지 이러한 경우까 지 처벌의 공백으로 볼 수 없다. 따라서 그러한 처벌의 공백을 막기 위해 공연성에 전파가능성이 포함된다고 보는 것은 공연성을 구성요건으로 규 정한 입법 취지를 오해한 것이다. 결국 명예훼손죄에서 명예훼손 사실을 들은 상대방이 행위자가 적시한 사실을 장차 다른 사람에게 전달할지 여부 에 따라 명예훼손죄의 성립 여부를 결정하는 것은 행위에 대한 불법평가에서 고려 대상으로 삼아서는 안 되는 우연 한 사정을 들어 결과책임을 묻는 것이다. 바. 공연성을 전파가능성 여부로 판단하는 것은 명예훼손죄의 가벌성의 범위를 지나치게 확장하는 결과를 가져오 고 형법의 보충성 원칙에도 반한다. 형법 제307조 제1항의 문언에 따르면, 피해자에 대한 사실을 적시했다고 해서 명예훼손죄가 성립하는 것은 아니고 그것 이 공연성을 갖추고 피해자의 명예가 훼손된 경우에 비로소 명예훼손죄가 성립한다. 다수의견과 같이 명예훼손죄를 추상적 위험범으로 볼 경우 행위의 양태가 범죄의 성립 여부를 판단하는 중요한 요 소가 되므로, 행위의 양태를 엄격하게 한정해야만 형벌권이 지나치게 확장되는 결과를 방지할 수 있다. 더욱이 형법은 진실한 사실을 적시한 경우에도 명예훼손죄로 처벌하고 있는 만큼 가벌성의 범위를 제한할 필요성 이 크다. 공연성 판단에 전파가능성을 고려하는 것은 명예훼손죄의 행위 양태로 요구되는 공연성을 전파가능성으로 대체하 여, 외적 명예가 현실적으로 침해되지 않아도 침해될 위험만으로 성립되는 추상적 위험범인 명예훼손죄의 보호법익 이나 그 정도를 행위 양태와 혼동한 것이다. 명예훼손죄가 추상적 위험범이라는 것은 공연히 적시된 사실로 인해 명예가 훼손될 위험이 있는 경우에 처벌한다 는 것이지, 적시된 사실이 공연하게 될 위험이 있는 경우까지 처벌하는 것이 아니다. 명예훼손죄의 처벌 근거는 사실이 계속 전파되어 나갈 위험, 즉 타인이 전파함으로써 발생할 명예훼손 위험에 있는 것이 아니라, 공연하게 사실을 적시함으로써 발생할 명예훼손의 위험에 있기 때문이다. 다수의견도 공연성을 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태라고 해석하므로 명예훼손죄는 명예를 해칠 수 있 는 사실이 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있게 되면 기수에 이르게 된다. 이는 명예훼손으로 인한 침해의 결과가 있어야 발생하는 민사상 불법행위책임이 성립하지 않더라도 그에 앞서 불 법성을 인정하여 명예훼손죄를 인정하는 것이다. 법제처 19 국가법령정보센터