"상해·명예훼손·폭행[전파가능성 사건]" (판례, 2020도5813) 다수의견도 전파될 가능성이 크다고 볼 사정이 있는 경우로서 공연성이 인정될 여지가 크다(결국 어느 견해에 따 르더라도 명예훼손죄의 유죄가 인정된다는 결론은 동일하다). 반면 사적으로 밀접한 관계에 있는 특정 소수에 대한 발언의 경우 어느 견해에 따르든 공연성이 부정되어 무죄가 될 가능성이 크다. 결국 반대의견에 따라야만 가벌성의 범위가 제한되는 것은 아���다. 오히려 다수의견에 의하면 발언자와 상대방의 관계뿐만 아니라 대화를 하게 된 경위, 적시의 내용, 방법 및 장소 등 행위 당시의 객관적 제반 사정을 고려하여 공연성 여부를 판단하기 때문에 가벌성의 범위를 실질적으로 제한할 수 있게 된다. 2) 반대의견은 다수의견이 공범 이론으로 해결해야 할 문제를 전파가능성 법리로 해결한다고 비판한다. 그러나 명예훼손죄는 명예를 해할 일반적 위험의 발생 단계에 이른 이상 기수에 이르게 된다. 따라서 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있는 개별적 소수에게 사실을 적시한다면 그 단계에서 기수에 이 르게 되고, 범죄가 종료되어 공범이 성립할 여지가 없게 되므로, 이를 공범의 문제로 볼 수 없다. 또한 최초 발설자에게 교사의 고의(정범에게 범죄 결의를 갖게 하고 정범에 의하여 범죄를 실행할 고의)를 인정할 수 없는 경우라면, 최초 발설자의 불법성이 가장 큼에도 이를 처벌할 수도 없게 된다. 3) 반대의견은 전파가능성 법리가 최근의 미투(Me Too) 운동을 가로막는 것처럼 주장하나, 공연성의 해석과 무관한 쟁 점이다. 미투 운동에 대한 규율은 범죄 피해자가 언론 등 다수인에게 피해 사실을 알리는 행위를 명예훼손죄로 처벌할 수 있는지의 문제일 뿐 전파가능성 법리 때문에 미투 운동이 처벌받는 것은 아니기 때문이다. 이는 형법 등에서 사실적시 명예훼손죄를 처벌함으로써 파생하는 문제이다. 이러한 문제의식을 바탕으로 다수의견에서 본 바와 같이 대법원 판례는 가해에 대한 대응이나 수사 등 공적인 절차와 관련된 발언의 경우 명예훼손의 고의 내지 공연성을 부인해 왔고, 다수의견은 더 나아가 개인에 관한 사항이더라도 공공의 이익과 관련되어 있고 그것이 사회적인 관심을 획득하거나 영향을 미치는 경우라면 형법 제310조의 공익성 을 넓게 적용하여 위법성조각사유를 인정하자는 것이다. 오히려 다수의견에 따르면 미투 운동과 같은 범죄 피해자가 소수의 지인에게 알리는 경우뿐만 아니라 다수의 대중에게 알리는 경우에도 형법 제310조의 위법성조각사유가 인정되어 범죄 피해자를 보호하는 해결책이 될 수 있다. 마. 다수의견은 개인의 명예가 광범위하게 침해되고 회복이 불가능해지는 현상이 증가되고 있음에도, 그로부터 개 인의 인격권을 보호해줄 만한 다른 대안도 없는 현실에서 개인의 명예, 인격권 및 사생활 보호와 표현의 자유와의 균형 있는 비교형량을 통해 전파가능성 법리를 유지하면서, 그 제한 법리를 발전시키는 데에 목적이 있다. 또한 외국과 달리 진실한 사실을 적시한 경우에도 명예훼손죄로 처벌하는 현행법의 한계를 극복하기 위하여 위법 성조각사유의 적용 범위를 넓히고자 하는 것이지 전파가능성 법리를 유지하고자 함에 있는 것은 아니고, 다수의견 의 진의도 여기에 있다. 이상과 같이 다수의견의 논거를 보충한다. 대법원장 김명수(재판장) 박상옥 이기택 김재형(주심) 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환 노태악 이흥구 법제처 27 국가법령정보센터